Lettre d’information n° 8 – juillet 2015

DONNEES

1/ Sous la présidence Obama, les Etats-Unis ont réduit leurs interventions militaires à l’étranger mais développé considérablement leur soft power, en particulier en projetant leur pouvoir régalien hors leur territoire.

2/ Cette projection s’est faite non seulement par enlèvement et transfert en pays tiers de supposés terroristes ou par frappes de drones sur des responsables djihadistes hors de territoires de conflits, mais aussi par des actions extraterritoriales visant des entreprises étrangères et leur personnel.

3/ 

            3/1 Les principaux textes en la matière sont le Patriot Act et le Foreign Corruptive Protection Act (FCPA). L’un et l’autre ont donné lieu dans la période récente à des interprétations de plus en plus extensives de la part des autorités américaines notamment dans leur application à des personnes physiques ou morales étrangères pour leurs agissements hors les Etats-Unis.

            3/2 Face aux actions engagées à leur encontre, les sociétés impliquées ont d’une façon générale accepté de transiger, tant les risques d’aller au procès seraient élevés. Le fait qu’elles aient transigé ne protège pas leurs cadres contre des poursuites éventuelles.

4/ 

4/1 Promulgué en 2001 le Patriot Act faisait suite au 11 septembre. Il est essentiellement consacré à la lutte contre le financement du terrorisme sous toutes ses formes. Il comporte une totale refonte de la législation américaine anti blanchiment en lui donnant en particulier une approche extraterritoriale.

            4/2 Le Secrétaire au Trésor a la possibilité de déterminer unilatéralement qu’une entité ou une institution financière ou encore une catégorie de transactions financières ou un groupe de comptes est de « primary money laundering concern ».

            4/3 Il dispose des pouvoirs coercitifs les plus larges pour obtenir tous renseignements sur l’entité visée et protéger les institutions financières américaines de toute interaction et risque de contamination avec elle.

            4/4 Il pourra poursuivre cette entité en fonction des critères les plus divers[1]. Ce peut être toute activité financière effectuée directement ou indirectement par une institution américaine ou encore des transactions interdites faites en dollars ou des mails stockés aux Etats-Unis, etc.

4/5 Le Département du Trésor a progressivement pris conscience de la menace absolue que constitue, pour une entreprise étrangère soupçonnée de blanchiment ou seulement de complicité, une menace d’interdiction bancaire la coupant du système financier américain.

A cela se sont ajoutées les techniques employées par le Département de la Justice pour la mise en œuvre des dispositions législatives et réglementaires sur la corruption d’agents publics étrangers ou encore sur les sanctions visant des Etats dont les ressortissants non américains auraient commis des actes de corruption à l’étranger.

4/6 Deux exemples récents illustrent le pouvoir considérable pris par le Département du Trésor :

  • les grandes banques suisses ont dû accepter de communiquer leurs données sur leurs clients américains, l’Etats suisse a dû consentir finalement une coopération fiscale avec Washington ;
  • la BNP a dû payer une amende transactionnelle de 8,9 milliards de dollars pour avoir effectué, bien que hors les Etats-Unis mais en dollars des transactions avec des pays sous embargo américain.

5/ 

            5/1 Le FCPA visait à ses débuts en 1977 à pénaliser la corruption d’agents publics à l’étranger par des entreprises américaines. Il a été étendu en 1998 aux entreprises étrangères afin de les placer dans la même situation que les américaines et d’autre part pour adapter la législation américaine à la Convention de l’OCDE sur la corruption.

            5/2 L’application du FCPA relève de deux opérateurs, d’une part le Département de la Justice (DOJ), d’autre part le Securities Exchange Commission (SEC). Tous deux allaient peu à peu rivaliser d’activisme dans la période récente.

            5/3 A partir de 2006 et plus encore de 2011, les grands groupes étrangers ont été leur principale cible. Jusqu’en 2014, douze des vingt plus importantes amendes transactionnelles ont été infligées à des sociétés non américaines.

            5/4 Tout acte de corruption est justiciable dès lors que sa réalisation a comporté un lien, serait-il seulement « tangentiel » avec l’économie américaine.

            5/5 Les principales étapes d’une procédure du DOJ ou du SEC, pour infraction au FCPA, sont les suivantes :

  • -Identification d’une cible par le service spécialisé du DOJ à partir de la lecture de la presse, ou de dénonciations des concurrents, ou d’informations provenant de la Communauté du Renseignement, etc. Les informations de la NSA jouent un rôle essentiel.
  • -La société ciblée est informée de l’ouverture d’une enquête la visant et sommée de prendre une firme washingtonienne de lawyers pour assurer sa défense ;
  • -Le DOJ ou le SEC communiquent à la société visée la liste des informations qu’elle doit fournir (notamment contrats et mails) suivant une procédure de « discovery ». Toute dissimulation sera retenue à charge et peut coûter très cher.
  • -Lorsque le DOJ ou le SEC a suffisamment d’éléments, il propose une transaction qui sera acceptée après un long marchandage.
  • Cette transaction n’interrompt pas les poursuites individuelles contre les cadres d’une entreprise qui devront eux-mêmes rechercher une transaction et, dans les cas les plus graves, ils devront s’abstenir de se rendre aux Etats-Unis pour ne pas prendre le risque d’une incarcération. D’autre part l’entreprise elle-même peut se voir imposer un « corporate monitor » chargé pendant un certain nombre d’années de s’assurer qu’elle respecte désormais la loi et les « bonnes pratiques » américaines.

            5/6 Les principales amendes transactionnelles payées au titre du FCPA ont été les suivantes :

  • -Siemens a dû payer 450 millions de dollars ;
  • -la société japonaise JGC a été condamnée à une amende de 218 millions de dollars pour des actes de corruption au Nigéria avec utilisation de comptes de correspondants de banques américaines pour le paiement des commissions illicites ;
  • -Alstom a dû payer 772 millions de dollars pour des actes de corruption dans différents pays à partir d’une de ses filiales aux Etats-Unis.

Dans la plupart des autres cas impliquant des groupes étrangers, la compétence juridictionnelle américaine a été invoquée sur la base de la cotation directe ou indirecte à Wall Street.

COMMENTAIRES. QUELQUES PARADES

1/ Le Patriot Act et le FCPA avaient à l’origine un objectif moral, mais aussi sécuritaire pour le premier et fiscal pour le second. Mais aujourd’hui, ainsi que l’a déclaré le Procureur Général Holder « nulle entreprise susceptible de faire du mal à l’économie américaine n’est au-dessus de la loi américaine ». Ainsi l’application extraterritoriale de plus en plus extensive du Patriot Act et du FCPA aboutit-elle à un véritable abus de position dominante.

2/ Du temps de la guerre froide, les Etats-Unis savaient en général distinguer entre leurs alliés et leurs adversaires. Dans leur pratique extraterritoriale, tout le monde aujourd’hui est un justiciable et un corvéable potentiel.

3/ Le rapport économique déséquilibré entre les Etats-Unis et la plupart des autres pays empêcherait ceux-ci de riposter en appliquant à des entreprises américaines des dispositions comparables à celles auxquelles les leurs sont soumises.

Des parades doivent être cherchées dans d’autres directions.

4/ Sur le plan juridique :

            4/1 D’une façon générale, aménager les législations française et européennes en vue d’établir un rapport de forces plus équilibré.

4/2 Faire constater par l’Union européenne que la conception des Etats-Unis de l’extraterritorialité est susceptible dans certains cas de violer le principe de « fair competition », plaider à ce que, dans ces cas, l’OMC en soit saisie.

            4/3 Lorsqu’une entreprise française est mise en cause, faire ouvrir une instruction par la justice nationale afin que puisse prévaloir le principe « non bis in idem ». La convention de l’OCDE sur la corruption se borne à retenir que « les parties se concertent afin de décider quelle est celle qui est la mieux à même d’exercer des poursuites. Cette convention ou ses commentaires autorisés devraient prévoir qu’un justiciable ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits reprochés.

            4/4 Renforcer, notamment dans cette dernière perspective, la législation française en matière de lutte contre la corruption. Les Britanniques viennent de le faire avec une UKFCP pénalisant plus sévèrement corrupteurs et corrompus.

A noter que le gouvernement français, en prétendant aider la BNP face aux autorités judiciaires américaines, s’est placé sur un terrain politique inapproprié eu égard au fonctionnement des institutions des Etats-Unis. Il faut d’autre part mettre davantage en garde les entreprises françaises sur les risques juridiques encourus au regard de la législation américaine.

5/ Dans le rapport des forces :

            5/1 Développer et renforcer les actions de l’Union Européenne à l’encontre d’entreprises américaines, notamment en matière d’évasion fiscale et dans l’application des règles de concurrence ou de protection des données personnelles. Les Américains y seront d’autant plus sensibles que la méthode bruxelloise s’inspire largement de la pratique américaine.

            5/2 Soulever expressément la question de la projection extraterritoriale américaine dans les négociations sur un éventuel TIPP, ainsi que dans les « forums » de l’OCDE sur le suivi de sa convention contre la corruption.

            5/3 Constituer un front de pays capable par sa puissance globale de contrecarrer des actions américaines. C’est ce que la Chine, avec la Russie, les Brics et l’organisation de Shanghai vient de tenter d’entreprendre[2].


[1] « The offense involves an access device issued, owned managed or controlled by a financial institution account issuer, credit card system number, or other entity within the jurisdiction of the United States.

And the person transports delivers conveys transfers to or through or otherwise stores secrets or holds within the jurisdiction of the United States, any article use to assist in the commission of the offense or the proceeds of such offense or property derived therefrom”.

[2] A noter un cas particulier intéressant la Chine. Le DOJ avait sommé les grandes entreprises américaines d’audit de communiquer les comptes des filiales chinoises en leur possession. La Chine a alors déclaré ces comptes secret d’Etat. Le DOJ a dû reculer en se bornant à infliger une amende de 500 000 dollars aux sociétés d’audit.

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